En sesión de pleno de la actual legislatura del estado de fecha 21 de marzo del año 2012, y por Decreto 1137, se derogó la fracción XVII del Artículo 17 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, y reforma la fracción III del Artículo 2, así como los Artículo 19 Bis, y 64 del Código de Procedimientos Penales con 31 votos a favor de los 37 legisladores presentes en la sesión ordinaria de este miércoles., en lo que interesa en este comentario me voy a referir únicamente a la derogación de la fracción XVII del Artículo 17 del Código Penal., que consistió en que previo proceso legislativo se eliminó de nuestra código penal la figura del arraigo, criticada en infinidad de ocasiones por ser una medida cautelar que atenta contra el principio de presunción de inocencia y contradice el objetivo de un verdadero juicio garantista. Me llamó la atención que una vez que la cámara de Diputados aprobó esta derogación, infinidad de organizaciones defensoras de los Derechos Humanos hicieron expresa su alegría y fue causa de regocijo, justificado, desde luego, incluso para la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca.

Todo pintaba excelente, sin embargo, transcurridos casi tres meses de haberse aprobado por el legislativo estatal la extinción del arraigo, con tristeza, observo que aún no se ha cumplido con el proceso legislativo en su totalidad, esto es, a pesar de haberse enviado al ejecutivo para la publicación de este decreto en el Periódico Oficial, esta no se ha hecho, como se puede verificar en la misma página web del congreso en el siguiente enlace https://www.congresooaxaca.gob.mx/lxi/legislacion/leyes/005.pdf, esto es, en otras palabras no esta vigente dicha reforma, y por ende la Procuraduría General de Justicia en el estado sigue haciendo uso de esta indebida práctica, ante la imposibilidad de realmente seguir con eficacia la persecución e investigación de los probables responsables del delito.

Me permito reproducir mi punto de vista de esta medida cautelar, emitido con anterioridad a la reforma estatal que deroga el arraigo: Un tema que ha surgido y más aún a raíz de las reformas constitucionales en derechos humanos y a la ley de amparo, lo es precisamente el arraigo, mismo que es una detención ilegal porque la autoridad investigadora no respeta el principio de presunción de inocencia que prevé la Carta Magna; por ello, considero es incongruente con los artículos 3 y 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el 14 y 16 de la Constitución Local y los artículos 6 y 14 de la Constitución del estado libre y soberano de Oaxaca.

En los hechos, el arraigo es una figura que el Ministerio Público sea federal o común, se vale ante su incapacidad para investigar, para solicitar y obtener una detención de facto que provoca en el arraigado un estado de indefensión al tenerlo incomunicado, susceptible de ser torturado psicológica y físicamente así como vejado por elementos policiacos. Lo anterior ha valido para que especialistas del ramo argumenten que esta figura es una medida cautelar que afecta a todos los ciudadanos.

Es importante señalar que en el año 2002, el Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de Naciones Unidas consideró al arraigo como una forma de detención preventiva de carácter arbitrario, ya que provoca insuficiencia del control jurisdiccional. Por otro lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos calificó el contenido de las reformas constitucionales de 2008 en lo referido a esta figura procesal, como elemento verdaderamente preocupante y deplorable, ya que atenta contra los derechos fundamentales, además de que otorga mayor benignidad a la autoridad ministerial y mayores restricciones al individuo., y mas aún nuestro máximo tribunal, antes de la reforma declaró ilegal el mismo pues se considera como una detención que violaba las garantías del arraigado en términos de la redacción anterior del artículo 19 Constitucional Federal.

La determinación de eliminar la figura de arraigo constituye no solo una necesidad de garantizar el sistema de protección a los derechos fundamentales, sino también un reclamo de la comunidad internacional hacia México.

Por lo que en una interpretación del artículo 19 Constitucional Federal, arribamos a la conclusión de que la carta magna se refiere a esta figura, siempre y cuando se tratare de delitos de Delincuencia Organizada a que se refiere concretamente la ley especializada que lo es la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y en los ilícitos contemplados en el artículo segundo de dicha ley.

Si a nivel Federal resulta violatorio de derechos humanos y sus garantías, más aún lo resulta a nivel local ya que del análisis de nuestro código penal vigente en el estado de Oaxaca no encontramos capitulo o articulo alguno a que se refiera al tipo penal de delincuencia organizada a que me referiré más adelante, ya que debemos de recordar que este delito de delincuencia organizada, únicamente se encuentra contemplado en la ley que lo regula y se condiciona a la comisión de determinados delitos, supuestos jurídicos que carece nuestra legislación penal, pues no existe tal delito en la legislación ordinaria, ni mucho menos el congreso del estado ha emitido previo procedimiento legislativo acto alguno que legisle en la materia y delito; y suponiendo sin conceder que se quiera aplicar el delito autónomo de asociación delictuosa, a que se refiere el artículo 164 del Código Penal estatal.

Aplicar dicho criterio sería ilegal, porque nos encontramos ante la presencia de dos tipos o delitos autónomos ya que inclusive el Código Penal Federal establece el delito de asociación delictuosa y al referirse la reforma constitucional a delincuencia organizada, se refiere como se estableció en la convención Internacional llamada de Palermo suscrita por México a la peligrosidad del delincuente que forma parte de ella, y en consecuencia solo la autoridad judicial federal, por el momento en el estado, podrá seguir este tipo de criminalidad lo que no sucede en el caso, por lo que no se colma el requisito constitucional de que se trate de delito de delincuencia organizada, en tales condiciones se violan flagrantemente las garantías constitucionales aplicables en el artículo 19 de la constitución federal reformado. No es óbice a lo anterior la relación de especialidad que guarda este tipo penal respecto al diverso de asociación delictuosa (en tanto que el primero, además del agrupamiento de tres o más personas con el propósito de delinquir y la reiteración o permanencia de realizar actos delictivos, requiere el elemento especializante consistente en la vinculación de ese propósito a realizar ciertos ilícitos que taxativamente indica), ni la naturaleza permanente o continua de ambos, pues tales circunstancias sólo impedirían que, originalmente descubierta la pertenencia del imputado, se aplicase, por un lado, la norma que prevé y sanciona la asociación delictuosa, y, por otro lado, que se aplique por analogía la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

En tales condiciones queda la interrogante abierta, y aclarar que es una obligación del ejecutivo del estado cumplir con la publicación de dicha reforma, ya que de no ser así puede quedarse archivada en el cajón del mismo por tiempo indefinido, o que será necesaria la promoción de un juicio de Amparo por la omisión en que incurre en no refrendar el decreto de reforma y ordenar su publicación?

Quedo de ustedes.

Mtro. en D.C. Gerardo Francisco López Thomas.