El presente es un punto de vista jurídico derivado de la práctica del derecho en una de sus vertientes más sensible y compleja, que es la materia familiar, concretamente para tratar de vislumbrar ¿qué  sigue después de una resolución dictada en un juicio de guarda y custodia?, la interrogante anterior, tiene su fundamento en el hecho de que en general la materia familiar conlleva procesos que requieren la protección de las relaciones familiares, afectivas, afines o consanguíneas y de los derechos de cada uno de sus miembros, sin embargo en la amplia gama de derechos y acciones en materia familiar, me referiré a aquellas controversias de guarda y custodia o bien aquellas en las que se encuentran inmersos derechos de niños, niñas y adolescentes, por ser éstas en donde se materializa la protección y ponderación del interés superior de la niñez, contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño y que a la letra dice: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[1]. Y que fue integrado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el año 2011, concretamente en el artículo 4º estableciendo que “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez”.[2] Ahora bien, en la práctica, resulta importante analizar de qué forma se materializa la protección del interés superior de la niñez como derecho, como principio y como norma.

En este orden de ideas es importante tomar en cuenta que el interés superior de la niñez ha sido analizado por la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en infinidad de resoluciones que ha emitido, desde distintas perspectivas y casos, lo que ha dado pie a diversas jurisprudencias, pes ciertamente es una institución bastante amplia a la cual la Corte la ha considerado como concepto triple, al ser: a) un derecho sustantivo; b) un principio jurídico interpretativo fundamental; y c) una norma de procedimiento.[3] Lo que lleva a determinar que en aquellos casos en los que se involucren derechos de niños, niñas y adolescentes, se debe atender indudablemente a la protección de este principio, en su conceptualización más amplia, pues en los párrafos anteriores, se hace una transcripción del interés superior de la niñez contemplado en nuestra carta magna y que sin duda limita los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin embargo desde la connotación convencional, es importante referirnos y hacer notar que este principio de interés superior descansa en la base fundamental que es, como ya lo dije, la Convención sobre los Derechos del Niño, que engloba de forma enunciativa y no limitativa los derechos que la conforman.

En ese sentido, en los procesos de guarda y custodia o en aquellos en los que están involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes, los órganos jurisdiccionales en Oaxaca han “tratado” de ponderar este principio, y digo han tratado, porque al emitir sus determinaciones las fundan tanto en los tratados internacionales, como leyes federales y locales haciendo énfasis en que tal o cual medida se dicta en aras de “salvaguardar el interés superior de los menores”, sin embargo se genera una confusión en la forma en que materializan esa protección y ponderación, pues en ocasiones se resuelven asuntos en los que no se toma en cuenta la opinión de los menores involucrados, como se mencionan en la Convención Sobre los Derechos del Niño, o bien, se dicta una resolución que no es cumplimentada por las partes, afectando con ello los derechos de los menores. En atención a lo anterior es que surge la siguiente interrogante:

¿Qué sigue después de una resolución dictada en un juicio de guarda y custodia?

Me refiero a la finalidad de las resoluciones y si con ellas se cumple la efectividad de una contienda judicial en la que se determinó sobre diversos derechos de los menores involucrados, como son guarda y custodia y por consiguiente régimen de visitas y convivencia del menor o los menores con el padre no custodio, que si bien el progenitor que demanda dicha acción la hace suya como un derecho, resulta importante visualizar que también es un derecho desde luego del menor de edad, de seguir fortaleciendo la relación parental y que en atención a su derecho de identidad, pueda ejercer sus lazos afectivos con la familia ampliada del padre no custodio.

Sin embargo surge otra interrogante: ¿con estas resoluciones, realmente se materializa una protección al interés superior de la niñez? En el proceso familiar escrito, literalmente podemos decir que si, pues tenemos una resolución de papel completa, fundada y motivada, con razonamientos lógico-jurídicos. Que se obtuvo después de haber incluso agotado los recursos ordinarios o el juicio de amparo; sin embargo después de eso ¿qué sigue?, podremos decir que el cumplimiento de la sentencia o bien agotar los medios legales para lograr que se cumplan con éstas determinaciones, sin embargo, logro vislumbrar que en estos asuntos la eficacia de estas resoluciones concretamente, debe atender precisamente una parte posterior que no se ha considerado y que es precisamente la concreción y ejercicio de la protección del interés superior de la niñez en su sentido más amplio.

Un tema tan importante y que no ha sido atendido de acuerdo a las exigencias requeridas, pues si bien en países como España o Argentina se han abocado a vislumbrar y satisfacer esta área en México y particularmente en Oaxaca nos hemos quedado cortos, sin ver más allá de lo establecido en la legislación adjetiva, pues por lo regular las resoluciones dictadas se quedan en órdenes y en algunos casos acuerdos elevados a la categoría de cosa juzgada que no se cumplen, por lo que, recalco, en estos casos el interés superior del niño, no se está ejerciendo.

Vuelvo a otro planteamiento entonces ¿Cómo se va a lograr la protección de éstos derechos de manera plena y el desarrollo integral de los menores a que hace referencia nuestra Constitución Federal? Muchos dirán que con el dictado de la resolución que determine concretamente las obligaciones de cada uno de los progenitores y los derechos que cada uno deduzca con base a una debida ponderación; sin embargo, en la práctica de estos asuntos, arribo a la conclusión de que no es así, y por desgracia existen en su mayoría determinaciones judiciales que solamente cumplen en lo mínimo pero no de forma plena tal protección; pues no olvidemos que la legislación en materia familiar se ha diseñado con una estructura que indudablemente conlleva a la confrontación, a la fijación de la Litis, el ofrecimiento y desahogo de pruebas, en otras palabras a una acusación y una defensa, que coloca a los intervinientes como rivales, dejando desprotegido precisamente a los menores involucrados, que don quienes resultan más afectados y a quienes menos se atiende en las contiendas judiciales, y es ahí donde necesariamente caemos en cuenta que el dictado de una resolución no garantiza este principio y por consiguiente el sector vulnerable, para el que fue creada esta institución a nivel internacional y constitucional, no está resultando protegido, pues se está dejando de ver sobre la idoneidad y efectividad de estas determinaciones.

Es decir, de las resoluciones en las que se determina sobre régimen de convivencia, guarda y custodia compartida o guarda y custodia, no se tiene la certeza sobre su cumplimiento en aras de protección al interés superior del menor, pues la relación paterno o materno filial se reduce tal vez en una visita a la semana, cada quince días o cada mes, hasta que llega el momento en el que esta relación se vuelve nula, pues por se dictan medidas rígidas, con las que de cierta manera se pretende obligar a los progenitores, pero no se garantiza el interés superior del menor, por lo que con ello no se cumple con ese “desarrollo integral” a que se refiere el texto de nuestra Carta Magna, pues mientras no se recabe una opinión del menor en los asuntos en los que estén involucrados sus derechos y las resoluciones sean dictadas solamente con la finalidad de resolver la cuestión planteada, sin tomar en cuenta mecanismos que durante el proceso y por qué no decirlo después de concluido, conlleven al cumplimiento efectivo de éstas determinaciones, en las que más que haber una parte ganadora y otra perdedora, se trate de restaurar las relaciones afectivas del menor con sus progenitores y conlleve a determinaciones que tengan como verdadera finalidad salvaguardar el interés superior de este, en el sentido más amplio, en el que sea el problema que sea, es decir, separaciones, divorcios. Etc. El más protegido sea el, potencializándolo como el futuro ciudadano que al desarrollarse de manera integral será pieza clave en un Estado de Derecho, como el que se construye a diario, pues de lo contrario se seguirán teniendo resoluciones fallidas que no cumplan con su finalidad.

Luego entonces, resulta válido replantear la interrogante inicial, ¿qué sigue después de una resolución dictada en un juicio de guarda y custodia?, instaurar mecanismos en el cuerpo de la misma que conlleven a la efectividad de las determinaciones que la contienen, para lograr una efectiva concreción del interés superior de las niñas, niños y adolescentes; innovar en las resoluciones que se dicten y que no solo estén comprometidas con el debido proceso, sino mejor aún con la debida protección y ejercicio de los derechos del niño, siendo prudente que estas resoluciones vean más allá, y su pueda dar apertura y mayor difusión en la implementación de mecanismos de mediación, durante y después del proceso.

Pues se debe tomar en cuenta que la mediación familiar permite  reconducir un enfrentamiento a sus justos términos, evitando la confrontación (yo gano – tu pierdes) e intentando una gestión positiva del conflicto (yo gano – tu ganas). Precisamente por ser el menor la parte más débil en los conflictos familiares, el punto de partida en una estructura de cooperación y no adversarial, como es la que ofrece la mediación familiar[4].

En conclusión, después de una resolución en la que se vean involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes, sigue un trabajo arduo en el que vale la pena se pueda considerar la implementación de una ventana que nos conducirá en parte a la protección y concreción de este interés superior, vale la pena considerar propuestas que permitan modificar, y aportar mecanismos que sumen y transformen esta área. Y como abogados indudablemente somos pieza clave para lograrlo.

[1] Artículo 3, párrafo primero,  de la Convención sobre los Derechos del Niño, 20 de Noviembre de 1989.

[2] Artículo 4, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[3] Décima Época; Número de Registro: 2013385; Instancia: Segunda Sala; Tesis Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 38, Enero de 2017, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 2a. CXLI/2016 (10a.) Página: 792

[4] La concreción del interés (superior) del menor a partir de los conceptos jurídicos indeterminados: La ¿idoneidad? De la mediación familiar; Nuria Belloso Martín; Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá X, 2017.