“Fui sistemáticamente intimidado, presionado, instrumentalizado…” dijo Lozoya, y completaron sus abogados: “en el marco de los hechos señalados por las y los agentes del Ministerio Público de la Federación, el señor Emilio L. fue utilizado en su calidad de instrumento no doloso, en el marco de un aparato organizado de poder que se alejó del derecho de cara a la comisión de hechos como los referidos por la representación social el día de hoy”.

Esas fueron las manifestaciones que Emilio Lozoya y de sus abogados realizaron ante la comunicación de imputación dictada en  contra del imputado por la presunta adquisición, a cambio de sobornos, de una planta chatarra por la cual Pemex habría perdido casi 8 mil millones de pesos en el gobierno de Peña Nieto.

Entremos de lleno a una de las frases dichas por Ontiveros Alonso en la audiencia celebrada ante el Juez de Control Federal José Artemio Zúñiga Mendoza… “aparato organizado de poder“.

Debemos de entender, primeramente, que en la Doctrina Penal Mexicana, principalmente se logran identificar diferentes tipos de autoría o participación del delito, su importancia y utilidad práctica radica en la necesidad de individualizar el grado de participación de cada persona que interviene en el delito, ello por lo imprescindible de construir una imputación personal, exigencia que hace indispensable la responsabilidad por el hecho propio, ambas como derivado del principio de culpabilidad los cuales son establecidos en el artículo 13 del Código Penal Federal (sin obviar los establecidos en los Códigos Penales locales); así pues, son autores o partícipes del delito:

I.- Los que acuerden o preparen su realización.
II.- Los que los realicen por sí;
III.- Los que lo realicen conjuntamente;
IV.- Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro;
V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo;
VI.- Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión;
VII.- Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una
promesa anterior al delito y
VIII.- los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar
el resultado que cada quien produjo.

Enfoquémonos, en este momento, en la fracción IV del artículo 13 del Código Penal Federal “Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro”, el cual puede materializarse ya sea por error o por coacción, o también en supuestos en los que el superior jerárquico, al ostentar una posición de autoridad, domina la voluntad del aparato organizado de poder, dominio que se manifiesta sobre la organización y no sobre la persona que ejecuta la orden delictiva.

La doctrina penal ha definido al autor mediato como aquel que realiza el resultado querido utilizando a otro como mero instrumento para que efectúe la conducta típica, siempre y cuando este último desconozca lo ilícito de su proceder; es decir, los autores mediatos son los que realizan un delito valiéndose de una persona excluida de responsabilidad, ya sea porque actúa sin libertad (con violencia) o sin conocimiento (error) o cuando es inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace (inimputable) o en determinados casos cuando actúa en condiciones de obediencia jerárquica por razones de subordinación legítima, hipótesis todas éstas en las que el sujeto utilizado como instrumento no será responsable por carecer de conocimiento y voluntad.

Es importante señalar, de manera primordial, que en principio esta forma de autoría lleva al resultado de imputar responsabilidad al autor mediato siempre y cuando quien ejecuta el hecho es un mero instrumento, es decir, que no tiene pleno domino del hecho pues actúa, por ejemplo, bajo coacción o error.

De acuerdo con Claus Roxin en su “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”, el dominio de la voluntad se da en tres eventos:

1. Dominio de la voluntad por coacción;
2. Dominio de la voluntad por creación o utilización de un error; y
3. Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder.

Así mismo, señala Roxin que “a la forma de dominio que caracteriza la autoría mediata la denomina “dominio de la voluntad”, porque, el autor mediato no tiene un dominio fundamentado en la ejecución inmediata de una acción, sino en el poder de la voluntad conductora de la acción que ejecuta otro.

En dicha autoría mediata en aparatos organizados de poder, un hombre con poder de mando en una organización criminal, ordenaba la comisión de delitos, los cuales eran cometidos en su propio interés, centrándose primero en los sucesos ocurridos en el nacionalsocialismo, en las cuales se ejecutaron a judíos valiéndose de la maquinaria de poder nazi.

Así pues, los ilícitos en donde la forma de participación del imputado se lleva a través de una autoría mediata, dicha voluntad que conduce la acción corresponde al autor mediato, y no así al autor material. De esta manera, el dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder, Roxin, lo que plantea es que hay dominio de la voluntad cuando el “instrumento” tiene plena voluntad, contrario a la idea tradicional de la autoría mediata en la que el instrumento carece de ello.

De acuerdo al autor, en estos crímenes de proporciones gigantescas y múltiples ramificaciones (…), en los que han participado muchas personas en distintos puestos de la escala de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos comunes del inductor y del cómplice; en otras palabras, con relación al codominio funcional del hecho, la coautoría requiere que haya un acuerdo en común y haya un aporte en la etapa ejecutiva, condición que no se cumplía cuando el hecho se realizaba dominando una organización criminal, puesto que el líder no tiene participación en la etapa de ejecución y en la mayoría de casos no conoce al ejecutor.

Evidentemente el tema no es nada fácil, pues líneas contrarias manifiestan que no se debe utilizar para la calificación del comportamiento del hombre de atrás la instigación o la coautoría, sino la autoría mediata, y que “dentro de este sector pocos son consecuentes con sus posturas, pues terminan admitiendo la figura excepcionalmente, como refutó Pariona Arana en 2009.

De acuerdo a Stratenwerth, el dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder es el aspecto fundamental que permite al hombre de atrás disponer del aparato de poder para la comisión de delitos, de cuya base se desprenden la demás características exigibles para esta teoría.

Tradicionalmente se entiende que cuando se está más alejado del hecho delictivo, menor será el dominio del hecho del autor, en este caso ocurre lo contrario, ya que, mientras más alejado se esté del hecho, mayor será el dominio de organización, por lo tanto a mayor distancia del hecho, mayor jerarquía, mayor poder de mando. Cuanto más rigurosa es la conformación del aparato de poder, más difícil será la imputación penal de los sujetos que la conforman. a estructura jerárquicamente organizada permite la automatización en el cumplimiento de las órdenes.

Así, la consecuencia derivada de que Miguel Ontiveros Alonso, defensor de Emilio Lozoya asegure que su cliente fue “sistemáticamente intimidado, presionado, instrumentalizado no dolosamente, en el marco de un aparato organizado de poder“, en principio, llevaría a afirmar la ausencia de responsabilidad por parte del ejecutor material a su vez que afirmaría la del autor mediato, esto es predicable sin mayores reparos en los dos primeros eventos: en el de una coacción a través de la cual se domina la voluntad o en el de un error invencible al momento de la ejecución. Sin embargo, en el tercero de los supuestos planteados, esto es, el dominio de la voluntad a través de un aparato organizado de poder, se habla, a partir de las tesis de Roxin, de una consecuencia distinta que es la responsabilidad tanto de quien dio la orden, como del ejecutor material, es decir que en un mismo hecho punible concurrirían dos autores que a su vez son plenamente responsables penalmente.

Considero, esto es algo sumamente importante, si bien concurren dos autores que a su vez pareciera son plenamente responsables, Ontiveros Alonso tiene la oportunidad de aportar elementos suficientes para solicitar a la Fiscalía General de la República la aplicación de un criterio de oportunidad en favor de su cliente.

Los criterios de oportunidad tienen su fundamento en el artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual a su vez, nos remite al ACUERDO A/099/17 por el que se establecen los criterios generales para la aplicación de los criterios de oportunidad por parte de la Fiscalía General de la República.

Para observar la procedencia de un criterio de oportunidad por imputado colaborador, debemos de entender que el artículo séptimo del acuerdo A/099/17 señala que:

Para la aplicación de un criterio de oportunidad, cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa de forma expresa y en presencia de su defensor a comparecer en juicio respecto de la información proporcionada, el Ministerio Público de la Federación deberá tomar en consideración que la información aportada cumpla con lo siguiente, según corresponda:

I.     Coadyuve en la investigación y persecución de otro hecho que la ley señale como delito cuya pena sea superior a la media aritmética del delito que se le imputa.

II.     Coadyuve en la investigación y persecución del mismo hecho que se le imputa respecto de otros imputados, en lo cual se tomará en cuenta que:

a)    El imputado haya generado una menor afectación al bien jurídico tutelado;

b)    El imputado haya tenido un grado de participación menor que otros imputados;

c)     La punibilidad que merezca la conducta del imputado se encuentre atenuada respecto de la pena aplicable a la conducta de los otros imputados, o

d)    La pena que corresponda a la conducta de los otros imputados se encuentre agravada respecto de la pena que merezca la conducta de quien aporta la información.

En todos los casos, se suspenderá el ejercicio de la acción penal, así como el plazo de la prescripción de la acción penal hasta en tanto el imputado comparezca en audiencia ante Juez a rendir su testimonio en el procedimiento respecto del que aportó información, momento a partir del cual, el agente del Ministerio Público de la Federación contará con quince días para resolver definitivamente sobre la procedencia de la extinción de la acción penal.

Así pues, la fracción I del artículo antes citado deja abierta la interpretación a un hecho distinto y más, y es donde, a mi consideración, embona perfectamente la teoría del “dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder”.

La misma suerte corren los incisos a) y b) de la fracción II del artículo séptimo, en la cual, si Lozoya y su defensa logran acreditar que el “aparato organizado de poder” generó una mayor afectación al bien jurídico tutelado, evidentemente deja a Lozoya como aquél que generó una menor afectación al bien jurídico, el cual, evidentemente, logra generar una procedibilidad para un criterio de oportunidad.

Evidentemente tendremos que observar cuáles y quienes serán las personas detrás de ese gran “aparato organizado de poder”, que le podría dar la posibilidad a Lozoya de poder acceder a un criterio de opotunidad y de que, en su caso, se extinga la acción penal.