Es del conocimiento público más que nada por las noticias publicadas en la prensa, que el día de ayer fue otorgada una medida cautelar consistente en el arraigo por cuarenta días en contra de 12 elementos de la Policía Federal, por los delitos de lesiones, ejercicio indebido del servicio público, daño a propiedad ajena, abuso de autoridad y homicidio en grado de tentativa., me llama la atención la actitud de la delegación de la Procuraduría General de la República que solicitó dicha medida, ya que si bien es cierto el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales establece que la autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. También lo es que el mismo se denota totalmente inconstitucional, puesto que contraría lo contenido en el artículo 16 de nuestro máximo ordenamiento que permite dicha medida cautelar única y exclusivamente tratándose de delincuencia organizada obvio, que en aplicación de la ley especial de la materia

Lo cierto es que en el caso se conoció públicamente que no se iniciaba averiguación previa por el delito autónomo de delincuencia organizada, entonces si una ley secundaria como lo es el Código adjetivo federal de la materia, contradice el mandato constitucional e inclusive los criterios e instrumentos internacionales, por que no ejercitar la acción penal dentro del término legal, por los delitos de orden permítaseme el término comunes, de los cuales dentro de ellos únicamente se considera como grave, precisamente el de homicidio en grado de tentativa punible, como lo establece el artículo 194 del Código Procesal en cita.

Surge la siguiente interrogante ¿porqué no hay delincuencia organizada? Porque  no basta la participación conjunta de personas en la comisión de un delito para que se actualice el tipo penal de delincuencia organizada, toda vez que al realizarse esto, se confundiría el delito con la coautoría y, en el caso en particular por lo que he leído en los medios de comunicación, no existe elemento probatorio alguno que demuestre que los 12 arraigados, formen parte de una agrupación  que esté de cualquier manera organizada, esto es, que tuviera un carácter  permanente y con un régimen establecido, con la finalidad de cometer delitos graves, elementos necesarios para que se dé la figura ilícita de delincuencia organizada, pues tampoco se advierte la repetida actuación de sus integrantes en la ejecución de delitos indeterminados graves, ni que hayan participado en tal agrupación habitualmente; al respecto, cabe indicar que de la exposición de motivos correspondientes a la citada ley especial (delincuencia organizada), se advierte con claridad que la intención del legislador fue la de castigar a los participantes permanentes o reiterados de una agrupación delictiva y, por ende, se tiene que, en esencia, los elementos típicos que conforman el cuerpo del delito previsto en el artículo dos de la Ley Federal Contra la delincuencia organizada, esto es insisto, la hipótesis delictiva se actualiza cuando: tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que en diversas fracciones se precisan de manera limitativa en el propio numeral. De lo anterior se obtiene que, desde el punto de vista de la dogmática jurídica penal, el aludido delito puede clasificarse como de naturaleza plurisubjetiva, puesto que se requiere de un número mínimo de activos, que es de tres personas; de comisión alternativa, pues puede actualizarse mediante la hipótesis conductual de ‘organizarse, o bien, por el hecho de acordar hacerlo’; ello con la finalidad de realizar conductas que por sí mismas o unidas a otras, que regula a su vez el fin o resultado de cometer alguno o algunos de los delitos que limitativamente se precisan; por tanto, requiere de un elemento subjetivo específico (distinto del dolo), que se traduce en esa particular finalidad; además, puede clasificarse como de aquellos que la doctrina denomina ‘de resultado anticipado o cortado’ puesto que para su configuración es irrelevante el que se logre o no la consumación, materialización, o simplemente exteriorización de las conductas que pudieran integrar a los diversos delitos que conformaren en abstracto la finalidad perseguida por la organización. Además, es sin duda un delito doloso, en donde el dolo debe abarcar el conocimiento de los aspectos objetivos y la voluntad del autor o aceptar tal integración, esto es, el saber y querer de esa pertenencia al grupo que deliberadamente se organiza o acuerda organizarse.» Ya que la actividad continúa y permanente de los elementos policiacos era precisamente de servidores públicos en seguridad federal.

En razón de lo anterior por un lado es cuestionable la conducta en que incurre por un lado el Agente del Ministerio Público de la Federación y por otro el Juez de Distrito en medidas cautelares, que concedió el arraigo, y principalmente esta última autoridad judicial, puesto que dejó de observar por un lado la reforma constitucional del año pasado mediante la cual se reconoce expresamente el control de convencionalidad y mas aún el control difuso de la Constitución que establecen los artículos 1º. Y 133 de dicho ordenamiento que dice: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

Por lo cual el juez de Distrito de arraigos, cateos e intervenciones telefónicas, en acatamiento llano del Control difuso de Constitucionalidad, debió de haber negado la medida cautelar en contra de los Policías Federales, puesto que todos los órganos jurisdiccionales -sin hacer declaración alguna de inconstitucionalidad- tienen la obligación de aplicar ésta, sobre las Constituciones estatales y leyes secundarias que atenten contra la Carta Magna. Por lo que se debe de atacar por parte de la defensa la inconstitucionalidad tanto de la fuente del arraigo en el Código Adjetivo, así como el acto en si, que perjudica a los arraigados, aunque y por desgracia por el término que se concedió esta privación a la garantía de libertad por cuarenta días los cuales son naturales, veo poco probable que dicho juicio en caso de promoverse llegase a su fin, antes de que se libre la orden de aprehensión correspondiente y que esta situación se considera como un cambio de situación jurídica del quejoso.

Quedo de ustedes.

Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.