Retomando el tema de la medida precautoria del arraigo decretado en contra de los policías federales involucrados en el ataque a un vehículo de la embajada de Estados Unidos cerca del poblado Tres Marías, en el estado de Morelos decretado por un Juez Federal Especializado en medidas cautelares por treinta días, con fecha lunes 27 de agosto del año en curso y cuyo vencimiento lo fue el día 26 de septiembre del mismo año. Ante esta situación la titular de la Procuraduría General de la Republica dio a conocer públicamente que a dichos elementos policiacos se les ordenó la ampliación del arraigo por otros 40 días, por lo que cotejando los días y el calendario esta ilegal ampliación se vence el día 5 de noviembre también de esta anualidad.
El fundamento en que se basa el Ministerio Público de la Federación para solicitar dicha medida cautelar, lo es precisamente el texto vigente del artículo 16 de la Constitución Federal, en su párrafo octavo que autoriza a la autoridad judicial que a petición del Fiscal se puede decretar el arraigo de una persona sin que exceda de 40 días y que dicho plazo podrá prorrogarse cuando el Ministerio Público acredite que subsisten los motivos que le dieron origen al mismo y en todo caso la duración total de éste no excederá de 80 días.
Ya he comentado que los delitos por los cuales se ha iniciado averiguación previa en contra de los elementos policiacos federales no se encuentran considerados dentro de los de la delincuencia organizada a que se refiere la Ley especial en su artículo segundo.
Ahora, no debemos olvidar que el fundamento constitucional del arraigo lo es precisamente, y esto criticable, la reforma en materia de justicia procesal penal publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 18 de junio del año 2008, misma reforma, que en lo que nos ocupa entro en vigor al día siguiente de su publicación, ya que la vacatio legis del total de la reforma y su aplicación es de 8 años concretamente en la implementación del juicio acusatorio adversarial a nivel federal y común. Sin embargo, la figura del arraigo ya se encuentra inserta (indebida y contradictoriamente) en dicha reforma constitucional y vigente en la actualidad, pero condicionada.
No entraré al análisis de los tipos penales graves, ni de la calidad especifica de los sujetos activos, esto es, los Policías federales, ni mucho menos si se surten los elementos del tipo especial de delincuencia organizada, sino únicamente al comentario de la falta de conocimiento en que incurren los agentes del ministerio público de la federación, en este caso, y peor aun los órganos jurisdiccionales federales especializados en medidas cautelares, dentro de estas el arraigo, así como en mi postura de abogado litigante proponer un consejo a los defensores en materia Penal que en un momento dado, nos podemos enfrentar a una situación parecida.
Si bien es cierto, existe el fundamento constitucional para dicha medida, y que autoriza que el total de la duración no excederá de 80 días, es obligatorio que analicemos y enlacemos el artículo décimo primero transitorio de dicha reforma que a la letra dice: “En tanto entre en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días”… Como vemos existe prohibición, hasta en tanto no este vigente la totalidad de la reforma para que un arraigo sea mayor a cuarenta días, y esto en el caso de delitos graves, que son los que afectan valores fundamentales de la sociedad.
En base a lo anterior, no es posible que el órgano jurisdiccional teniendo la obligación y mandato constitucional y legal de aplicar el principio de supremacía constitucional sobre leyes haga caso omiso del artículo onceavo transitorio por lo que toca a la duración de este, y sobreponga a nuestro máximo ordenamiento, los fundamentos, en su caso, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada o del Código Federal de Procedimientos Penales que contemplan dicha figura. Siendo obligación del juzgador que ante la petición del Ministerio Público de la Federación de ampliación de arraigo, esta debería ser negada por los razonamientos a los que me he referido.
Ahora bien, la defensa que tiene la obligación de velar por los intereses de su cliente y ante la presencia de esta injusticia por parte del ente investigador y reforzada por el ente juzgador y ante la proximidad del vencimiento del arraigo debería de promover juicio de garantías en contra de dicha medida cautelar ampliada, no como acto reclamado nuevo puesto que la ampliación no constituye un diverso acto al primer arraigo decretado, sino que se trata de una prórroga o ampliación de la medida precautoria otorgada originalmente, por lo que dicha extensión, deriva del mismo acto inicial que restringe la garantía de libre tránsito al probable responsable.
Es pues, que todos los actores procesales al analizar los artículos que contengan cualquier reforma de la materia que fuese, no omitamos también el análisis y estudio de los artículos transitorios, puesto que, en el caso del cual emito mi opinión en este artículo, vemos que existe una herramienta sumamente fuerte para litigar en contra de solicitudes y determinaciones contrarias a derecho y a justicia.
La semana próxima comentaré un interesante criterio aislado de la segunda sala de nuestro máximo tribunal, aprobada en sesión privada del diecinueve de septiembre de dos mil doce, referente a la no aplicación de convencionalidad en contra de nuestra constitución.
Quedo de ustedes.
Mtro. en D. C. Gerardo Francisco López Thomas.
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