Como se vio, en la contradicción de tesis 300/2019 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la orden de aprehensión, como forma de conducción del imputado al proceso, tiene un carácter excepcional. Para ello, el Ministerio Público debe convencer al Juez de Control que el citatorio o la orden de comparecencia –las cuales son las otras formas de conducción del imputado al proceso, aunque menos restrictivas− son insuficientes para conducir al imputado ante el juez y que, por tanto, la orden de aprehensión es la única forma idónea para lograr dicho cometido y, con ello, estar en aptitud de formular la imputación respectiva, formalizar la investigación y continuar con la secuela procesal.

En consecuencia, al hacer la solicitud el Ministerio Público debe demostrar que la orden de aprehensión es necesaria, indispensable e idónea para conducir al imputado al proceso.

Se afirma lo anterior, porque sólo así se considera respetado el principio de excepcionalidad de dicha forma de conducción al proceso, en concordancia con el de presunción de inocencia, bajo los parámetros aplicables a la orden de aprehensión en el sistema de justicia penal acusatorio y adversarial, cuyo objeto es únicamente poner a disposición del Juez de Control a una persona, entre otras cuestiones, para formularle imputación e informarle que está siendo investigado por la fiscalía –si la persona lo desconoce− y que esta ha decidido formalizar dicha indagación.

Por tanto, toda medida que represente una injerencia en el derecho fundamental de libertad personal, como es la orden de aprehensión sin mediar citatorio, debe ser la última ratio, de modo que si el fin se puede lograr a través de medios que representen una menor intervención en el derecho fundamental, deben seguirse estos. Lo que se traduce en el principio conocido como de subsidiariedad o de indispensabilidad.

De lo anterior podemos deducir que la limitación al derecho de la libertad personal que ocasiona la emisión de una orden de aprehensión sin mediar se tutela por medio de un principio de intervención mínima y sólo cuando es estrictamente necesaria.

En ese sentido, la emisión de una orden de aprehensión –sin citatorio previo- debe ser una medida excepcional, necesaria, idónea e indispensable, al ser la más severa dentro de todas las formas de conducción del imputado al proceso, por ello dichos principios tienen una función de contrapeso a la limitación de la libertad personal de las personas, evitando todo rigor que no sea necesario para asegurar la comparecencia del imputado, por lo que el operador jurídico deberá́ ponderar seriamente la justificación, las características del imputado y las circunstancias y posibilidades que lo rodean.

Ahora, en cuanto al parámetro para emitir la orden de captura relacionado con el riesgo de que el imputado se sustraiga de la acción de la justicia, los datos que se proporcionen al juez deben ser suficientes para que este sea capaz de decidir de manera racional si la solicitud de la orden de aprehensión –sin citatorio previo-es la forma idónea y proporcional al fin que se pretende, esto es, conducir al imputado al procesal.

Esto es, el juez debe convencerse que el citatorio y la orden de comparecencia resultarían estrictamente necesarias para hacer comparecer al imputado debido al riesgo de que este se de a la fuga, y que por ello la orden de aprehensión es excepcional, necesaria, idónea e indispensable.

En torno al tema que nos ocupa es concluyente que para justificar el peligro de fuga, el fiscal debe, por lo menos, exponer el arraigo del imputado en el lugar en el que debe ser juzgado, el cual estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto.

De tal forma que, el que esté acreditado que el imputado tenga domicilio conocido, trabajo y convivencia familiar supone una mitigación en cuanto al riesgo de fuga. Lo mismo sucede, si es que muestra mayor arraigo social y económico en el lugar donde el proceso se desarrolla.

Esto es, si cuenta con vínculos familiares, laborales, comunitarios, si tiene propiedades o cualquier tipo de expectativas positivas, ya que los costos de fugarse son mayores al constituir, todos estos elementos, aspectos centrales de la vida de cualquier persona.

Por el contrario, podrá significar que existe mayor riesgo de fuga o sustracción del imputado al proceso cuando por los escasos vínculos que tiene en el territorio nacional, así́ como el grado de influencia que este puede ejercer en determinados amitos sociopolíticos, y su situación económica, se genera la posibilidad de abandonar el país, ya que los medios económicos de que dispone el imputado, especialmente en delitos de naturaleza económica, pueden suponer un mayor peligro de sustracción, intensificándose esta, si estos medios, han sido obtenidos presuntamente por el delito que se le imputa. Los lazos familiares que mantiene en el exterior; inclusive su nacionalidad que le permitiría abandonar el país con mayor facilidad; o bien, las dificultades para identificar al imputado, ya que no habría seguridad de que la información dada fuera verdadera.

Ahora, debido a la naturaleza de algunos delitos y su gravedad, estos pueden constituir dato suficiente para presumir cierto el riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, ya que cuanto más elevada y más factible sea la eventual condena más intensa será́ la posible inclinación del imputado a sustraerse de ella. Pero se insiste, la eventual condena tendrá que valorarse unida a otras circunstancias que tendrán que argumentarse por el Ministerio Público para que el juez en un grado de razonabilidad pueda determinar la posibilidad o no de que el imputado huya.

Esto es, no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que, debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otros procesos, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada.

En ese sentido, en el informe N° 64/9918 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.778 Ruth del Rosario Garcés Valladares y Ecuador, 13 de abril de 1999, en lo que es de interés se señaló:

 En cuanto al contenido de los criterios de pertinencia y suficiencia cabe reiterar que, en principio, la privación provisional de libertad sólo se justifica en relación proporcional al riesgo de que el acusado se dé a la fuga, desoyendo otras medidas no privativas de libertad que pudieran ser adoptadas para asegurar su comparecencia en juicio o con relación a la peligrosidad del acusado.

  La seriedad de la infracción y la severidad de la pena son elementos que pueden ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar el riesgo de que la persona acusada se evada de la justicia. La privación de libertad sin sentencia, sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social. La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse así́ en un sustituto de la pena de prisión.[1]

Como se ve, en dicho informe la CIDH señala que la privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social.

De ahí́ que tal elemento, no debe ser analizado en forma aislada, sino en relación con otras circunstancias, ya juicio de la CIDH, ello impondría un castigo anticipado, implicaría utilizar una excepción al principio de presunción de inocencia.

Tal razonamiento se refirió al caso analizado en dicho informe en el que se examinó la prisión provisional de una persona; sin embargo, resulta ilustrativa para resolver respecto de una orden de aprehensión sin mediar citatorio contemplada en el sistema jurídico nacional, dado que de igual forma se restringe la libertad personal de las personas.

Además, de todo lo anterior la gravedad de la pena constituye un factor con mucha carga subjetiva que no podría predecirse a comienzos del procedimiento, pues las circunstancias valorativas que rodearon al hecho punible trascenderán en etapas posteriores, cuando se realice la actividad probatoria, no antes, a menos que el imputado haya sido aprehendido en flagrancia, y se cuenten con los elementos de juicio para formar una reflexión de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento.

Y es que si las formas de conducción del imputado al proceso tienen como objetivo asegurar al inculpado al proceso penal, basarse en criterios de pena establecidos por el legislador, es ingresar a planos de culpabilidad, sin siquiera tener un proceso terminado que así́ lo establezca.

De modo que la gravedad de la pena es un indicador de la potencial fuga del investigado, que por sí sólo es cuestionable, en la medida que no permite realizar una afirmación irrefutable en el sentido de que, a más pena, mayores posibilidades existen de que el imputado fugue.

Por ello es que se exige mayores elementos que den cuenta de una real intención de fuga por parte del investigado.

De ahí que para la emisión de una orden de aprehensión –sin citatorio previo- no se puede inferir el peligro de fuga únicamente de una situación estrechamente ligada a la condena, sino que como se dijo, deben valorarse cada caso en concreto, y si bien en algunos podrá ser concluyente la naturaleza y penalidad del delito, en otros deberán analizarse otras circunstancias como el arraigo del imputado en el lugar en el que debe ser juzgado, el cual estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto.

En conclusión, el peligro de sustracción de la acción del imputado al proceso y los parámetros orientativos que le dan vida, tales como el arraigo del imputado, el máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse, la inobservancia de medidas cautelares previamente impuestas, o el desacato de citaciones para actos procesales, se constituyen como presupuestos que legitiman la orden de aprehensión sin mediar citatorio, por lo que el operador judicial debe velar porque su valoración e interpretación sea acorde con los principios de excepcionalidad, necesidad, idoneidad, indispensabilidad, mínima intervención y presunción de inocencia, que le son inherentes, en aras de lograr un uso racional de esa forma de conducir al sujeto a un proceso penal.

Así pues, conforme los parámetros establecidos por la SCJN en relación con los principios de principios de excepcionalidad, necesidad, idoneidad, indispensabilidad, mínima intervención y presunción de inocencia, el Ministerio Público debe exponer circunstancias que evidenciaran el riesgo de que los imputados se sustrajeran de la acción de la justicia como, por ejemplo, el arraigo en el lugar donde debe ser juzgado determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, empleo, domicilio fiscal, propiedades y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto, circunstancias que puedan o no generar convicción de que no sea posible su pretensión substraerse de la justicia; pudiendo servir como referencia lo establecido en el artículo 16819 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Se afirma porque las razones de la representante social se refieren directamente a las consecuencias del delito, es decir, a la penalidad que podría imponerse, así́ como a la medida cautelar procedente, lo que por sí mismo vulnera los principios de excepcionalidad, indispensabilidad e idoneidad que rigen para la emisión de la orden de aprehensión, así́ como el de presunción de inocencia, puesto que el ministerio público parte de la idea subjetiva de que como la penalidad es alta y el delito amerita prisión preventiva oficiosa, entonces ello hace que peligre la presentación del imputado al procedimiento, sin perder de vista que el peligro de fuga no puede sustentarse únicamente en la posibilidad de que se imponga una pena alta al imputado o en su caso que sea procedente la prisión preventiva oficiosa, dado que, como se dijo, deben analizarse otras circunstancias como el arraigo del imputado en el lugar en el que debe ser juzgado, el cual estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto.

En otras palabras, el criterio de la autoridad responsable de si está o no garantizada la comparecencia del imputado en el proceso, debe formarse con elementos sólidos que lo lleven a convencerse o no de si el sujeto se sustraerá de la acción de la justicia, y no únicamente en que la seriedad de la pena a imponerse.

De otra manera no se encuentra justificada la emisión de una orden de aprehensión, cuyo propósito deriva exclusivamente posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales, así́ como evitar la obstrucción de la averiguación de la verdad.

Así pues, elementos como –prisión preventiva oficiosa y la penalidad del delito- deben analizarse unidos a las circunstancias que rodean al sujeto a fin de racionalizar la actual exigencia que debe reunir el Ministerio Público para solicitar una orden de aprehensión sin mediar citatorio previo, de manera que al juzgador se le proporcionen suficientes elementos para justificar racionalmente que el inculpado sea presentado sin previa cita ante el Juez de la causa, a fin de conocer formalmente la imputación de un hecho previsto como delito con pena privativa de libertad por la ley penal, y pueda ejercer plenamente su derecho a la defensa en un proceso penal respetuoso de todos los principios del sistema acusatorio.

En ese orden de ideas, la orden de aprehensión prevista en el artículo 16 de la Constitución Federal, en relación con el diverso 141, fracción III del Código Nacional de Procedimientos Penales, constituye una forma de conducción al imputado al proceso de carácter excepcional, cuya necesidad indefectiblemente deberá justificar, la fiscalía ante el Juez de Control en los términos indicados en la presente ejecutoria, y este a su vez, deberá fundar y motivar por qué la tuvo por satisfecha, sin que se justifique su libramiento por la sola circunstancia de que el delito por el cual la persona está siendo investigada amerite prisión preventiva oficiosa o se piense que por la gravedad del delito y la pena que merece el sujeto ineludiblemente se dará a la fuga.

[1] http://www.cidh.org/annualrep/98span/Fondo/Ecuador%2011.778.htm